原创作者 余菲菲 转自微信公众号 菲法研究室

题问：“背靠背条款”无效后，大企业不但不得再以“其未收到上游款项“为由而拒付或延付中小企业款项，而且，还应支付逾期付款利息。但是，新司法解释的溯及力如何？逾期付款利息应以日万分之五为准，还是以单倍LPR为准？

引言

中小企业催收欠款一直是老大难问题，尤其是在欠款方是大企业的情形下，合同往往会被“硬性”设置背靠背条款，导致大企业拖欠中小企业款项，而中小企业往往“敢怒不敢言”，或者“担心打了官司赢不了”，或者“担心赢了官司没了业务”。

我们团队近几年代理过多起为中小企业向大型央企、国企追债案件并胜诉，涉案合同中也多有类似背对背条款。背对背条款，通常是指，大企业与中小企业在合同中约定，以大企业收到第三方向其支付的款项作为向中小企业付款的前提。那实务中，背靠背条款到底长什么样？

以下就是常见的“背靠背”条款：

然而，关于背靠背条款的效力问题，此前的司法实践并未完全统一，有认为该类条款无效的，也有认为有效的（该观点认为此类条款属于附条件条款，只是由于大企业无法举证证明其向上游积极催款而视为条件成就），如下图（团队代理类似案件时检索的各类案例）：

今天，最高法终于一锤定音！

2024年8月27日，最高人民法院出台《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称“《批复》”，后附全文），明确建工领域背靠背条款无效，即“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的”条款无效！

该《批复》给诸多中小企业带来“福音”，再也不用担心在起诉追债过程中，法院最终以双方合同中存在上述背靠背条款、付款条件未成就而判决中小企业败诉！换言之，即便有该类条款，中小企业依然能要求大企业付款，并且承担一定的利息！

但是，新的问题又来了！

01

《批复》溯及力如何理解？

最高法认为，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。但是，在此日期之前签订的此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，并列举了3个案例（案例案号及重点内容详见文末）。

因此，似乎可以得出结论，在2020年9月1日之前签订的此类条款引发的纠纷案件，不应直接适用《批复》，但是可以适用《批复》的精神，即仍然否定背靠背条款效力，并且要求逾期付款方支付逾期付款利息。但是，未来司法实践如何适用，仍有待观察。

02

逾期付款的利率到底是按照日万分之五，还是单倍LPR？

在《批复》出台之前，国务院颁布并于2020年9月1日生效的《保障中小企业款项支付条例》第15条明确规定，大企业逾期付款应支付逾期利息，未约定利率的情况下，利率按照日万分之五计算。显然，该利率远远高于本次最高法《批复》中的利率单倍LPR！

不同的逾期利率标准对于抑制此类拖欠款项行为的作用和力度明显不同。今后，类似案件的裁判，到底是以国务院出台的条例《保障中小企业款项支付条例》为准，还是以最高法的《批复》为准？

《立法法》第119条第1款规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

《立法法》第108条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第八十五条第二款规定的自治条例和单行条例；（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第八十五条第二款规定的自治条例和单行条例；（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章……”

由此看来，司法解释的效力位阶理论上应该低于法律、行政法规，亦即针对上述违约利率问题，似乎《保障中小企业款项支付条例》应优先于《批复》，日万分之五（0.5‰，相当于年化约为18%）优先于单倍LPR（如，最新1年期为3.35%）。但是，未来司法实践如何适用，有待观察。

03

《批复》全文、其他相关法律条文以及案例

1、《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》全文

2、相关重点条文

《民法典》第153条第1款

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

《保障中小企业款项支付条例》第15条

机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。

《中华人民共和国中小企业促进法》第2条

本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。

中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。

《保障中小企业款项支付条例》第6条

机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。

中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。

《保障中小企业款项支付条例》第3条

本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。

中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。

《保障中小企业款项支付条例》第8条

机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。

大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。

合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

3、《批复》提到的案例库中的示范案例

1)       (2021)最高法民再238号

法院裁判理由：

从《临购钢筋买卖合同》与《钢筋买卖合同》第6.6条约定内容看，双方对于货款支付的成就条件约定了三点内容，并且明确在三个条件具备后，某工程公司则承担付款义务。而第6.6.1条关于进度款比例一致的约定虽然约定在货款支付条款项下，但并未像第6.6条那样明确约定三项付款条件，也难以从字面文义上得出该条款系付款条件之一。从合同目的来看，广西某物资公司向某工程公司提供货品钢筋系为取得相应货款，双方形成买卖合同法律关系，而某工程公司购买货品钢筋系为承揽海南某度假公司工程项目所需，其目的是为了取得工程价款。某工程公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明广西某物资公司愿意为某工程公司承担业主单位海南某度假公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合广西某物资公司的合同目的。因此，案涉合同第6.6.1条关于“进度款比例一致”的约定不能认定为货款支付条件。再审申请人广西某物资公司关于付款比例一致的约定不构成付款条件的事由成立，法院予以支持。

2)       (2019)鲁02民终8059号

法院裁判理由：

本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用，但在涉案工程早已交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付上海某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，上海某公司应当支付上海某建设公司剩余工程款。

3)       （2017）晋02民终2357号

法院裁判理由：

首先，案涉某地块一期工程已于2014年9月30日经竣工验收并交付使用，可认定北京某建筑工程公司就其施工工程的竣工归档资料已随主体工程一并提交，留余1个月的结算时间，法院认定在2014年11月1日，案涉工程项目95%的工程款付款条件已成就。其次，双方在《补充协议》第五条（2）项约定，质保期为2年，现距离实际竣工日期2014年9月30日已满2年，且某建筑公司北京分公司未举证证明案涉工程质量存在缺陷致付款条件未成就的情形，故某建筑公司北京分公司应当按照合同约定支付5%的剩余工程款。再次，《补充协议》第五条（3）项约定，业主延期向某建筑公司北京分公司支付工程款，则某建筑公司北京分公司向北京某建筑工程公司支付工程款相应顺延。该协议条款虽然设定了工程款的给付条件，但某建筑公司北京分公司并未举证证明业主存在延期向其支付工程款的情形，而且该付款条件亦不能成为某建筑公司北京分公司无限期延迟支付原告工程款的合理理由，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，而上述协议条款有悖诚实信用原则。在案涉工程已竣工验收并交付使用的情况下，北京某建筑工程公司已给某建筑公司北京分公司预留充分的准备时间，某建筑公司北京分公司理应给付拖欠的工程款。