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案前咨询：025-83266216 主任律师：15189801441
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江苏银行某分行与袁某签订个人购房借款合同一份，中某房地产开发公司作为保证人为该笔借款提供连带责任担保，同时对袁某向中某房地产公司购买的H号房屋进行了预购商品房预告登记与预购商品房抵押权预告登记，江苏银行某分行为预购商品房抵押权预告登记权利人。之后，江苏银行某分行与袁某签订房地产抵押合同一份，约定将H号房屋设立为袁某履行借款合同的抵押担保。H号房屋至今未办理所有权登记手续。现因袁某未能按约偿还借款本息，江苏银行某分行诉至法院，请求判决：1、被告袁某立即偿还借款本息、罚金等若干元；2、确认其对H号房屋在经依法拍卖、变卖时享有优先受偿权；3、被告中某房地产开发公司承担连带责任。
本案争议在于江苏银行某分行能否依据预购商品房抵押权预告登记，主张其对H号房屋在依法拍卖、变卖时享有优先受偿权？
第一种意见认为江苏银行某分行与袁某签订的抵押合同成立并生效，并在之前办理了预购商品房抵押权预告登记，依法设立了担保物权，应当认定江苏银行某分行对H号房屋在拍卖、变卖时享有优先受偿权。
第二种意见认为江苏银行某分行与袁某签订的抵押合同成立并生效，但预购商品房抵押权预告登记并非等同于抵押权登记，不应认定江苏银行某分行对H号房屋在拍卖、变卖时享有优先受偿权。
法院经审理认为，江苏银行某分行与袁某签订了抵押合同，并已办理抵押权预购商品房预告登记，但H号房屋所有权至今未转移至袁某名下，亦未办理正式的抵押登记手续，根据我国《物权法》第一百八十七条的规定，H号房屋的抵押权并未设立，因此，江苏银行某分行要求对H号房屋在依法拍卖、变卖时享有优先受偿权无事实和法律依据，不予支持。
本案的处理结果体现了预购商品房抵押权预告登记与抵押权登记二者的法律效力区别。分析如下：
预购商品房预告登记的法律效力：我国《物权法》第二十条的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
上述规定包含三层含义：
1、预告登记的目的，即“为保障将来实现物权”。
由此可见，预告登记并非物权登记行为，“而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权”。事实上，预购商品房预告登记所要达到的法律效果是在合同请求权与现实物权之间建立有利于不动产交易买受人的权利纽带，保障不动产交易关系的稳定。究其本质，预购商品房预告登记所要保护的仍是合同之债的请求权。
2、预购商品房预告登记的效果，即“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。
据此可以看出，预购商品房预告登记所要保护债的请求权具有排他效力，也就是说，经预告登记的请求权能够对抗后来发生的与该请求权相冲突的不动产物权的处分行为。
预告登记使得其所保护的债的请求权效果及于物权，在未经预告登记权利人同意的情形下，能够产生否定物权变动的法律后果，这也是预购商品房预告登记的要义。但是，在不发生此种情形时，却不能得出预购商品房预告登记就是物权登记的结论。毕竟不动产物权的转移登记有赖于预告登记权利人的请求，在预告登记权利人未作物权变更登记请求的情形下，不动产物权不会发生自动转移的后果。
3、预告登记的失效。“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
预告登记的失效后果能够有效解释为什么预告登记虽具有物权请求权的排他效力却不能等同于物权登记的问题。预告登记制度旨在保护不动产交易关系的稳定性，特别是保障买受人的权益。
但是，预告登记亦应受到约束，否则可能产生预购商品房预告登记权利人怠于行使权利，从而有损实际登记权利人的权益。正因为预告登记存在失效的可能，才不能将预购商品房预告登记等同于物权登记。因为“原债权请求权的存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去其存在的基础。” 也就是说，预购商品房预告登记可以特定的情形下失效，但物权只能产生变动而不会失效。
基于上述分析，预告登记权利人并非必然将来成为不动产所有权人，只是在预告登记权利人依照法律规定或者约定的物权变动条件成就时，其享有排他的请求进行物权变动的权利，可见“预购商品房预告登记所要登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。”
综上，抵押权预购商品房预告登记与抵押登记具有明显的区别，二者法律后果亦不相同。抵押权预购商品房预告登记权利人对经预购商品房预告登记的不动产不享有抵押权登记产生的法律后果，即在对经预购商品房预告登记的不动产依法进行拍卖、变卖时，不享有优先受偿权。
抵押权预告登记后，银行先于买受人履行义务即先行向买受人发放贷款，而预告登记要转化为正式抵押登记必须由买受人配合现场办理，此时银行无相应手段强制买受人配合，由此产生的争议并不鲜见，这些都是银行要求行使优先受偿权的主要原因。
江苏高院法官曾撰文分析银行可采取的救济措施，包括：1.要求买受人继续履行抵押合同义务，配合办理正式登记手续，具体操作上可请求法院出具协助执行通知书，要求不动产登记机关协助办理登记手续；2.要求买受人承担抵押合同之违约责任，需要注意的是要求买受人承担违约责任时应考虑其过错程度，赔偿金额不应超出预定抵押物价值。
也有部分地区法院认为，如买受人不配合办理登记手续，应视为其不正当阻止合同条件成就，应直接认定银行具有优先受偿权。笔者认为，预告登记制度的作用并非直接产生物权，上述观点缺乏现行法依据，仍应坚持物权法定原则，只有当抵押登记办理后，银行才能对抵押物主张优先受偿权。
笔者在代理一起房地产开发商追偿商品房买受人案件中，开发商应贷款银行要求为买受人借款合同提供了连带责任保证，银行与买受人之间订立了抵押合同，但未办理抵押权预告登记。该买受人在房产竣工之前因逾期不偿还银行贷款被银行起诉，然而案发时因产权证尚不具备办理条件，银行无法办理抵押权登记，故银行对买受人提起诉讼同时要求开发商承担连带保证责任，开发商承担连带保证责任后，对买受人提起追偿之诉。但买受人之前却因其他债务纠纷被多个债权人起诉，其购买房屋亦被多家法院查封，开发商虽申请对该购买房屋采取查封保全措施，但为时已晚，其查封顺序处于其他债权人之后。随后，该买受人又与其他债权人达成执行和解协议，将其购买房屋抵偿给其他债权人，导致开发商无法执行。（注：此案发生时间早于江苏省高院关于以物抵债规定和民诉法新司解实施时间，开发商无法按照新司解第508条规定申请参与债权分配，可行的途径只能就买受人和债权人之间的“以房抵债”协议提起撤销之诉）
此案买受人通过与其他债权人达成执行和解协议，从而“以房抵债”，满足了个别债权人利益，法院是否应认可和解协议，并裁定终结执行案件值得商榷，因而此案不能排除买受人与个别债权人恶意串通共同损害银行及开发商利益的可能，但抛开这个问题暂不讨论，银行与开发商如何确保自身合法权益不受侵害值得研究。笔者认为，银行可通过办理抵押权预告登记，防止物权不正当变动，而开发商在承担连带责任保证责任后可与银行及时达成债权转让协议，取得相应债权和抵押权预告登记权利，防止买受人利用办理产权证和抵押权登记的“真空期”与他人达成以房抵债协议，继而办理产权变更，以保障自身合法权益。
