行为人拾得他人手机，在失主电话联系后关机以达到不予归还的目的，其行为属于非法侵占他人遗失物的行为，但鉴于涉案手机价值未达犯罪数额标准，且其在失主报案后主动将手机加价购回并返还失主，在诉讼过程中亦认识到自身行为错误，表示后悔，对其可不予刑事处罚

(2021)苏刑再1号

2019年2月20日18时许，失主蔡某搭乘同事高某的电动车到南京市水西门大街云锦路地铁站3号口附近，从电动车左侧下车绕到右侧，站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某聊天。下车时，蔡某的手机从口袋滑落在高某左侧地面上。闫现朋骑电动车路过时看到该手机，便将车停下，折回来走到高某身边捡起手机离开，蔡某目睹闫现朋捡拾手机的全过程。后蔡某准备进地铁站拿手机听音乐，发现手机丢失，即用高某手机拨打自己手机，闫现朋未接，接着将手机关机。2019年2月27日，闫现朋被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元。

一、关于闫现朋提出侦查阶段口供不是其真实意思表示,涉案手机价格认定结论有异议的辩解意见。经查：本案无证据或证据线索证明公安侦查人员对闫现朋存在诱供、恐吓行为，在卷的供述材料均经其阅看后签字，涉案手机的价格认定结论是有鉴定资质的鉴定机构依法定程序作出，合法有效。故闫现朋该辩解意见，本院不予采纳。

二、关于闫现朋的行为是否构成盗窃罪。

本院认为，原审被告人闫现朋捡拾他人遗失手机后占为己有，在失主打电话联系时采取关机的手段不予归还，其行为尚不构成盗窃罪，理由如下：

其一，现有证据不足以证明涉案手机仍在被害人蔡某有效控制或支配之下。盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，其特征是他人在客观上对财物实际控制或支配，在主观上已经形成了控制或支配财物的意识，而涉案手机并不具备上述特征。首先，本案中，案发现场系人流量较大的公共场所，涉案手机属小件物品，失落在人来人往的非机动车道上，虽然被害人蔡某在旁边与他人聊天，距离手机较近，但不足以以此认为涉案手机仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陈述、证人高某的证言均反而证实，蔡某并不知道其手机掉落到马路上，其目睹了闫现朋骑车停车后折回捡拾手机的完整过程，仍然没有意识到其手机已经遗失，未作出任何反应，直到准备进地铁站时方发现手机丢失。以上事实表明，失主蔡某客观上已经失去了对涉案手机的实际控制或支配，主观上也没有形成对失落的涉案手机控制或支配的意识。

其二，闫现朋没有秘密窃取他人财物的客观行为。闫现朋看到失落在非机动车道上的手机后予以捡拾，其行为发生于公共场所，一旁的被害人蔡某与证人高某均证实二人目睹了全过程，均知晓闫现朋捡拾手机，故闫现朋的行为不具有秘密窃取的性质。

其三，现有证据不足以证明闫现朋具有盗窃他人财物的主观故意。闫现朋捡拾手机发生在人流量较大的非机动车道上，一旁被害人蔡某虽然看到了也未予制止，本案无证据证明闫现朋看到了被害人蔡某丢失手机，故闫现朋关于其认为涉案手机是遗失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社会公众的认知，具有可信度。现有证据证明闫现朋有非法占有他人遗失财物的目的，但不足以证明闫现朋具有盗窃他人财物的主观故意。

综上，原审判决认定其通过秘密窃取的手段占有他人财物，证据不确实、不充分，闫现朋及其辩护人提出的这一辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。

三、本案闫现朋的行为属于非法侵占他人遗失物，但不构成犯罪。

本案涉案手机属于遗失物，与遗忘物没有本质差别。闫现朋拾得他人手机，在失主电话联系后关机以达到不予归还的目的，其行为属于非法侵占他人遗失物的行为，但鉴于涉案手机价值未达犯罪数额标准，且其在失主报案后主动将手机加价购回并返还失主，在诉讼过程中亦认识到自身行为错误，表示后悔，对其可不予刑事处罚。

综上，原一、二审裁判认定原审被告人闫现朋的行为构成盗窃罪，属于适用法律错误，应当依法纠正。对闫现朋及其辩护人提出的改判闫现朋无罪的意见，予以采纳。

一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105刑初133号刑事判决和江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01刑终818号刑事裁定；

二、原审被告人闫现朋无罪。

本判决为终审判决。