以下文章来源于法律适用 ，作者杨永清、潘勇锋

 【编者按】今天，肖峰博士给各位带来的是最高人民法院民二庭杨永清副庭长及潘勇锋法官关于《公司法（修订草案二审稿）》的实务分析文章。该文从十一个方面提出了实务建议，其中不少内容都反映了当前公司诉讼争议热点和最新观点，值得学习、转发分享！

我国公司法于1993年制定通过，1999年12月进行了第一次修订，2004年8月进行了第二次修订，2005年10月的修订则是公司法的第三次修订，也是第一次全面修订。此次修订之后，公司法平稳运行十余年，在司法实践中取得了巨大成功。直至2013年12月，进行了第四次修订，将公司注册资本由“实缴制”改为“认缴制”，2018年10月又进行了第五次修订，增加了上市公司回购本公司股份的相关规定。目前，在民法典颁布实施和国家大力完善营商环境的背景下，我们又一次迎来了公司法全面修订的重要时刻。我们以全国人大法工委《中华人民共和国公司法修订草案（二次审议稿）》，（以下简称《公司法（修订草案二审稿）》为蓝本，结合公司审判实践中热点难点问题，提出几点思考，希望大家批评指正。

所谓关联交易一般指具有投资关系或者合同关系的不同主体之间所进行的交易，又称为关联方交易。现代公司实践中，关联交易现象普遍存在。它是一把双刃剑，正常的关联交易，可以稳定公司业务、分散经营风险、降低交易成本、优化资源配置、有利于公司发展，达到多方共赢的效果；而不公正的关联交易则有可能严重损害公司、其他股东以及债权人的利益。近年来，我们在多起社会普遍关注的重大风险处置工作中，每每发现控股股东、实际控制人等利用关联关系和控制地位、操纵公司与自己或者其他关联方从事不利益交易的现象，如进行不公平的资产买卖、违背自身利益为关联方提供担保、利用掠夺性定价向关联方输送利益等，情形非常突出。这些不公正的关联交易最终掏空了公司资产，风险一旦爆发，则损失巨大而无可挽回，严重的甚至影响到了社会稳定。

关联交易是公司治理中客观存在的现象，其本质上是一种利益冲突交易。对于关联交易的总体态度，不是禁止关联交易本身，而是防范利用关联关系损害公司利益。总体来看，关联交易规制主要包括信息公开、程序正当、结果公平三个核心部分。关联交易的法律规制是一个综合系统工程，需要多部法律相互配合，其中居于主导地位的，则是公司法。公司法需要从公司治理角度规定关联交易制度的基本框架，其余法律规范则在各自的领域予以查漏补缺。我国现行公司法中虽然没有使用“关联交易”这一概念，但对关联关系进行了界定并建立起了关联交易的基本规范体系：严禁不公平关联交易，如果关联人利用关联关系损害了公司利益，则应承担赔偿责任。但关联交易整体规范体系中还缺乏两类基本规则：一是关联交易的正当程序规则，二是衡量关联交易公平与否的实体法规则。此次公司法修订过程中，应当予以完善。

目前《公司法（修订草案二审稿）》在原有公司法基础上，对于关联交易制度已经进行了重大修改。《公司法（修订草案二审稿）》第139条规定了上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东会审议。第183条规定了董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议。董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者近亲属直接或者间接控制的企业以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

上述规定对于关联交易的信息披露、正当程序等环节进行了较为详尽完善的规定，核心要素已具备，关联交易制度因此有了重大进步，只需要细节上进一步完善。我们认为，还可以补充以下规则：

第一，关于关联交易正当程序方面

1. 可以将《公司法（修订草案二审稿）》139条与183条结合起来一起规定，同时将控股股东、实际控制人囊括进来，构建完整、合理的规范体系。就基本法理来说，董监高是公司的代理人，而控股股东、实际控制人与公司之间人格相互独立，因此两种关联交易规制方式可以不同。然而，从审判实践观察可知，我国公司诉讼纠纷中，大股东、实际控制人操纵的反而占了多数，董事关联交易是少数。鉴于控股股东、实际控制人对公司的重大影响力，应当承担与董事相同的责任，其与公司进行的关联交易同董监高与公司的关联交易，在程序上应当一体对待。控股股东、实际控制人涉及的关联交易同样应当经过董事会、股东会的审查。关联人在投票时应当回避表决。现有的关联交易规则，多为监管部门颁布的行政规章等规范性文件，且规范基本集中在上市公司关联交易上。公司法修订中可参考借鉴，规定适用于所有类型公司关联交易的程序性规定。

2. 明确关联事项审查范围。原则上，不能将是否对关联事项进行程序规制的权利交由公司章程制定，而应由公司法进行统一规定，适用于全部公司类型，以加强对关联交易的程序规范，但应当允许公司根据实际情况在章程中明确免于审查的事项范围。因此，建议规定，关联交易等关联事项应当由董事会审查，除非小额、日常交易等公司章程明确规定可以不经董事会审查的除外。例如，当某一交易可能存在利益冲突，但是如果其尚未重要到需要特别规制时，也不需要适用关联交易特别程序规定。在公司章程中，可以根据本公司的经营规模等，规定交易标的多少金额之下的日常关联交易，免于审查。对于这种章程规定，法律应予认可。

3.补充股东会中的回避表决。目前《公司法（修订草案二审稿）》中已经规定了关联董事及其受托人回避表决，回避表决造成董事会人数不能达到法定人数的，应当将事项提交股东会讨论决定等规范。但还应当补充规定，股东会讨论决定关联事项时，关联股东及其代理人、受托人应当回避表决。

第二，在信息披露方面，还应当补充事后的披露

充分的信息披露是一切制度设计的基础。具体到程序规则上，应当明确规定，在公司董事会、股东会审查关联交易事项之前，关联人应当向会议充分告知关联事项及关联关系。决议作出之后，应当予以记录，并按照规定予以公告。

关联交易的信息披露及正当程序条文可以规定为：“关联交易事项应当由董事会审查，公司章程规定可以不经过审查的除外。董事会审查关联交易事项之前，关联人应当向会议充分告知关联事项及关联关系。董事会审议有关关联交易事项时，关联董事及其受托人不应当参与投票表决，其所代表的表决权数不计入有效表决总数。董事回避表决造成董事会人数不能达到法定人数的，应当将事项提交股东会讨论决定。股东会讨论时，关联股东及其代理人、受托人应当回避表决。董事会或股东会记录中应当明确记载非关联董事、股东的表决情况；决议需要公告的，公告中应当充分披露非关联董事、股东的表决情况。”

第三，在公司法中应当明确衡量关联交易公平性的规则

关联交易制度的核心是如何确定不公平关联交易。公司经营自主与公权力的监管需要保持适度平衡，司法只有在必要时才能干预公司作出的经营决策。如果一项关联交易程序合法，是否还需要司法介入进行实质审查，判定其结果是否公正？在关联交易正当程序规定不完备的情况下，对于是否公平只能从交易结果上进行衡量。例如，我们在制定《最高人民法院关于适用

〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》司法解释时，囿于法律对于关联交易没有规定普遍适用的正当程序，没有推定结果公平的适用前提，因此在该司法解释中规定了关联交易无论是否遵守程序，交易人均需要证明交易结果公平。而此次公司法修订的一大重点和亮点，即为明确规定了关联交易的正当程序。在正当程序被明确规定、普遍适用后，则不公平关联交易就可以采取更具操作性的认定规则：遵守了法定程序本身就证明交易的公平性；只有在没有遵守法定程序的情况下，才需要由交易方进一步举证证明交易结果确实是公平的。具体而言，如果关联交易遵循了法定程序，应当推定该关联交易结果是公平的。如有权利人质疑该交易的公平性，意图引发责任追究以及司法介入时，应当由质疑人证明该交易结果实质上损害了公司利益；如果关联交易没有遵循法定程序，应当推定该关联交易结果是不公平的，产生争议时，交易方必须举证证明该交易结果实质上是公平的，否则就要承担不公平交易损害赔偿责任。

基于上述认识，建议《公司法（修订草案二审稿）》中增加一条规定：“关联交易符合前条规定的法定程序的，主张该交易不公平，要求损害赔偿的一方应当举证证明该交易实质损害了公司利益；关联交易没有遵循前条规定的法定程序的，交易方应当举证证明该交易结果实质公平，否则应当对公司承担不公平交易损害赔偿责任。”

公司登记意义重大，此次公司法修订将公司登记专列一章，体现了对这一问题的高度重视，我们对此非常赞同。从审判实践来看，这一领域目前还需要完善三点：一是明确向公司登记住所进行送达的法律效力；二是增设公司秘书制度，将公司秘书作为必须登记事项；三是登记公司实际控制人。

（一）关于明确向公司登记住所送达的法律效力问题

我国法律历来规定公司以其主要办事机构所在地为住所，且住所应当进行登记。此次《公司法（修订草案二审稿）》第8条也同样规定了公司以其主要办事机构所在地为住所，第32条也将住所列入公司六项登记事项之一，并规定公司登记机关应当将登记事项通过统一的企业信息公示系统向社会公示。但实践中，公司未将主要办事机构登记为住所的情况并不少见。交易主体、行政管理机关、司法机关在向公司登记住所送达文书时经常遇到无人办公、人去楼空等情形造成送达不能，不得不采取公告等方式送达，延误了程序；而交易相对人则采取公证送达、录像送达等各种方式各显其能，极大地浪费了社会资源。公司法中虽然规定了公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人，但依照该规定无法顺理成章地得出向公司登记的住所送达即推定公司能够收到之结论。

有鉴于此，我们强烈呼吁在公司法中明确规定向公司登记住所送达的相应法律效力，增加规定：“依法律规定或当事人约定的形式向公司登记住所送达文书的，发生送达效力”。这样规定明确了向公司登记住所以法定或约定方式送达产生的法律效力，能够给当事人以稳定合理的预期。规定虽然简单，却能产生“四两拨千斤”的效果，不但提升交易效率、降低交易成本，有利于营造公平、合理、可预期的营商环境，也将节省社会资源，极大提升社会管理效能。

（二）关于增设公司秘书制度问题

公司秘书制度发端于英国，近年逐渐为大陆法系国家所采纳。我国香港、澳门地区均有极为成熟的公司秘书制度。目前我国公司法中只规定了董事会秘书制度，公司秘书制度只在部分地区逐步展开探索。此次公司法修订中，如果能够借鉴吸收其他国家以及我国地方立法经验，设立公司秘书制度，规定凡依照公司法成立的公司均应设立公司秘书并进行登记，掌控程序性事项，将是对公司登记管理方面的一个重要突破。

公司秘书可以由自然人担任，也可以由律师事务所、会计师事务所或其他中介服务机构担任；公司可以单独聘任公司秘书，也可以数家合聘一个公司秘书。公司秘书主要负责公司内外部有关程序性事项，如向社会公开应当公开的信息、接受查询、内外联络等事项。此外，如果申请公司进行登记事项变更，或者需要披露的信息没有披露，变更登记事项没有提交相应申请等，公司秘书也是具体的责任主体。最重要的是，公司秘书是公司内外联络通道，必须向登记机关进行登记并向社会公示，对公司秘书进行的通知、送达，即是对公司进行的通知、送达。

公司秘书制度具有重大的社会价值。公司法修订中增加这一制度，能够提高公司内部运作效率，完善公司治理结构。法律规定公司应当负担的查询、信息公开、登记事项变更等多种义务，也有了具体的责任人。在法律中明确向公司登记住所送达的法律效力，与要求公司设立秘书制度并进行登记，两者相辅相成，可以有效地解决实践中普遍存在的向公司送达难的问题。

当然，公司秘书制度具体细节较为繁琐，公司法中可以构建起制度框架，其后具体细节可以留待规章制度等予以细化规定。基于这种考虑，建议《公司法（修订草案二审稿）》第32条公司登记事项中增加一项：公司秘书。同时增加规定：“公司应当设立公司秘书，由自然人或者中介服务机构担任，负责接收公司作为收件人的文书，办理公司变更登记事项，向社会公众披露依法应当公开的公司信息，接受依法对公司进行的查询等。公司聘请秘书，应当在公司成立之日起三十日内向公司登记机关申请备案。公司秘书备案事项发生变化的，公司应在作出变更决定后的三十日内，向登记机关申请变更备案。”

（三）关于登记公司实际控制人问题

《公司法（修订草案二审稿）》第261条规定了公司实际控制人，是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。建议《公司法（修订草案二审稿）》中增加规定，要求公司向登记机关登记实际控制人，并向社会予以公示。理由如下：

登记有利于司法实践中识别公司实际控制人。对公司决策有重大影响的主体中，控股股东、董事、监事、高级管理人员都有明确的认定标准，唯有实际控制人存在一定隐蔽性。此次公司法修订的一大亮点是加大了公司控股股东、实际控制人的责任，如《公司法（修订草案二审稿）》第191条新增规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。而实际控制人不同于控股股东，一般没有明显的外在标志，发生争议时，识别存在一定难度。因此关口前移，要求公司登记实际控制人，能够快速识别公司实际控制人。

登记实际控制人有利于识别关联关系。从我国公司实践来说，大公司往往都存在控股股东或实际控制人。企业集团规模大且关联企业多，股权结构复杂；而行为人可能利用层层嵌套方式，设立多重持股关系，实际控制人深深隐藏在多层面纱之后，其他人往往难以识别其中的关联关系，从而难以判断是否为关联交易。登记有利于识别关联关系，从而使对于关联交易的各项程序性规定落到实处，预防风险。对于制止不公平关联交易来说，事后追责固然重要，然而再好的追责也不如事先预防。等风险真正揭示出来时，往往已经大规模爆发，公司、中小股东以及债权人遭受的重大损失已经难以挽回。所以，让公司的各个利益主体均明确实际控制人，更有利于风险预防。

登记实际控制人是社会治理完善的一个重要举措，可以从源头上防范空壳公司、虚假注资和嵌套持股，构建社会诚信体系。

目前欧美等主要经济体均已建立受益所有人信息集中登记制度。我国也建立了企业信用信息公示系统，政府监管部门已经在大力推进受益所有人信息登记制度，对提高市场透明度有很大的作用。如果公司法修订过程中能够在公司登记方面要求登记实际控制人，则将取得更大的效果。

七、公司营业资产转让问题

八、异议股东股权回购请求权