宏观-合同类型

风险点

辨析使用借贷、股权投资、合伙及合作开发合同

风险

描述

1.若一方仅提供资金不承担经营风险，很可能被认定为借贷，此时仅支持还本付息的基本约定，超过法定上限的借贷利率不能得到支持。

2.可采取“配套型”方式，部分资金以借贷方式提供，部分资金以股权投资等方式提供，但应谨慎对待此类做法。

风险点

注意民间借贷的违法无效情形/类型

风险

描述

根据《民间借贷司法解释》第13条：“有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（1）套取金融机构贷款转贷的。

（2）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。

（3）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。

（4）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。

（5）违反法律、行政法规强制性规定的。

（6）违背公序良俗的。

风险点

注意“恶意串通，损害他人合法权益”的借款合同

风险

描述

例如，债务人为逃避债务，借出款项并将借款期限写得很长，无利息或利率很低。

如该操作发生于法院强制执行阶段，可能被认定为妨碍强制执行。

风险点

警惕“职业放贷”，出借人、借款人可能受到处罚，甚至构成犯罪

风险

描述

“职业放贷人”签订的民间借贷合同，一般被认定为无效，部分法院甚至不予立案。

应注意：

（1）若可能导致犯罪等严重后果的，应制止当事人或提示风险。

（2）若不构成犯罪或无严重后果，但有违法情形的，利息难以得到支持，本金仍应归还。这种情形下应向当事人说明风险，由当事人决定是否仍提供借款、签署合同。

宏观-合同主体

风险点

应核实借款主体是公司还是个人

风险

描述

1.借款方立场

公司借款的，合同主体、签名盖章处均写明公司名称。法定代表人代表公司签字的，签字处应列明“法定代表人、授权代表”等字样。

个人借款的，合同主体应列明个人姓名、身份证号。

2.出借方立场

借给公司的，最好将个人、公司同时列为合同主体，签名盖章处两处签署。或者，一方作为借款人，一方作为保证人。

风险点

注意已婚者大额借款“共债共签”

风险

描述

可在主体部分列明夫妻双方信息，在签名盖章处由两者一并签署。

或者仅一方为主体，配偶方在尾部签名或另外签名表示知情同意。

宏观-合同程序

风险点

注意公司借出资金应经股东（大）会或董事会同意

风险

描述

根据《公司法》第148条，董事、高管出借公司资金需经股东会或董事会决议，否则，如造成公司损害（如无法归还借款），董事、高管可能要为公司承担赔偿责任。

风险点

注意民间借款合同及相关担保合同的公证存在障碍

风险

描述

根据《司法部关于公证执业“五不准”的通知》，目前民间借贷、融资类合同及配套的担保合同等不能办理公证债权文书。

风险点

注意地方是否存在有关借款备案的特殊规定

风险

描述

备案不影响合同效力，但部分地区规定民间借贷合同在特殊情形下需要备案。如浙江省，根据《浙江省地方金融条例》的规定，借贷金额超过三百万元时，若不履行备案义务，将受到一万到十万不等的罚款处罚。

宏观-交易结构设计

风险点

出借人可根据需要考虑担保措施

风险

描述

为防止借款人不能还款，可考虑下列担保措施：

（1）抵押、质押。

（2）其他单位或个人提供保证。若是单位借款，可考虑由法定代表人、高管个人提供保证。

（3）让与担保类措施；原本的借款合同变成“买卖+回购”。

风险点

实务中规避利率上限的作法并非完全合法，也未必有效

风险

描述

应谨慎对待下列做法：

（1）“砍头息”，即预先收取利息。根据《民间借贷司法解释》第26条，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。

（2）将借款关系拆成多个法律关系（借款+股权投资；借款+各类服务）。

（3）调整合同类型为融资租赁，以收取租金的方式规避利率上限。

中观-合同形式

风险点

民间借款可结合需要选择汇款+备注、单方收据或借款合同

风险

描述

无论选择哪种方式，都应由借款方注明收款账号；若无指定收款账号或现金支付，应由借款人出具本人签署的收据或借据。

（1）金额较小的，可直接转账汇款，并注明：借款。

（2）简单的、没有特殊要求的借款，可由借款人出具一份书面借据。

相关模板：15492 借条（有保证人）

（3）若有特殊约定或希望规范，可采取正式的书面合同。

风险点

提示注意借条（借据）、收条与欠条的区别

风险

描述

1.借款时要打借条，不能用收条来代替，单独的“收条”只能证明当事人之间发生给付与收取财产的事实，不能证明当事人之间存在债权债务关系。

2.借条（借据）主要是因借款产生；而任何能以金钱为给付内容的债都能产生欠条。

微观-合同条款

风险点

借款合同主体条款

风险

描述

1.个人应列明身份证号。

2.应区分是公司借款还是法定代表人个人借款。

最好是：如果是公司借款，法定代表人提供保证责任；如果是法定代表人个人借款，公司提供保证。

3.合同首部主体及签名盖章主体应该准确。

如果是法定代表人以个人身份签名（无论是作为保证人或借款人），应由其本人签署，不应是人名章。

风险点

借款金额条款

风险

描述

1.借款金额应有大小写，大小写一致。

2.如有“借出时直接扣除利息的做法”应提示客户不合法，将以实际借款金额作为本金。

3.明确借款方账号，以实际转账记录作为向借款方支付借款的依据。

风险点

借款利率条款

风险

描述

1.根据最高人民法院对《民间借贷司法解释》的修改，应将借款利率约定在一年期贷款市场报价利率（4%左右）四倍（16%左右）以下。

2.约定利率过高并不会导致借款合同无效或者整个利率条款无效。应提示当事人法律上不能得到支持但对当事人可能有心理作用。

3.律师费是否属于《民间借贷司法解释》第29条提到的“其他费用”存在争议，可以尝试约定律师费由借款人另外承担。

4.如借款到期，可将不超过上限的利息转为本金重新开始计算利息，此时可重新签订借款合同或补充协议。

5.从出借方角度考虑，还应就逾期利息、迟延履行判决利息进行明确约定。

风险点

还款方式条款

风险

描述

1.常见的还款方式包括：

（1）到期还本付息。

（2）按期付息，到期还本。

（3）等额本金。公式是：每月还款金额 = (贷款本金 / 还款月数)+(本金-已归还本金累计额)×每月利率。

（4）等额本息。每月还款额=〔贷款本金×月利率×（1＋月利率）＾还款月数〕÷〔（1＋月利率）＾还款月数－1〕。

2.普通的非营利性的民间借贷，一般选择到期还本付息方式；如果出借人希望取得较大收益，则可选择后三种方式。

相关条款：5265 还款方式

风险点

借款用途条款

风险

描述

1.一般情况下，借款合同中无需具体描述借款目的。公司借款可描述为“为生产经营目的”，个人一般借款可描述为“因资金周转需要”或“因生活需要”。

2.但须注意，借款用于赌博、吸毒、贩毒等非法活动的无效。

3.如果要求借款用于特定用途，则可以在合同中特别约定借款用途，并可以约定一定监管措施，以及违反借款用途的违约责任、提前要求归还等。

4.若是大额借款，还应约定有效的借款使用监督措施，如明确资金托管方责任、借款分多次发放、实行账户资金共管等。

风险点

借款期限条款

风险

描述

如果约定借款期限（还款时间），应提示当事人注意诉讼时效，必须在还款时间到期后的三年内提起诉讼或主张权利。