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关于印发《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的通知

附件：点击下载：长三角地区劳务派遣合规用工指引.pdf

2022年7月18日         

为进一步规范劳务派遣用工行为，引导用工单位依法依规使用被派遣劳动者、劳务派遣单位依法依规开展劳务派遣经营活动，推进劳务派遣市场有序健康发展，维护被派遣劳动者合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》《劳务派遣行政许可实施办法》等有关规定，结合长三角地区实际，制定劳务派遣合规用工指引，供用工单位和劳务派遣单位参考。

一、用工单位

（一）劳务派遣岗位使用范围

重点提示：

1.关于辅助性岗位的界定，用工单位对本单位的辅助性岗位界定需履行一定的民主程序，主要包括：第一步，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，制定辅助性岗位目录清单， 提交职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步, 与工会或者职工代表平等协商，确定辅助性岗位；第三步，在本单位内公示。辅助性岗位的确定属于涉及劳动者切身利益的重大事项，如未履行相应的民主程序，一旦发生争议，用工单位将承担不利的法律风险。

2.根据有关规范劳务派遣用工管理的相关政策规定，对事关国家和人民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位，用工单位要按照要求采用直接用工方式，直接与从业人员签订劳动合同，不得使用劳务派遣，如专职消防员等安全生产岗位，煤矿、 非煤矿山井下岗位，化工生产岗位等。

3.用工单位违反“三性”岗位规定使用被派遣劳动者，依权限由人力资源和社会保障行政部门或综合行政执法部门依法依规处理；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的，可能会存在用工单位承担对被派遣劳动者相关法律责任的风险。

（二）劳务派遣用工比例

重点提示：

1.计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例，可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。比如集团公司应按照所属的企业单独核算用工比例，不可以整个集团公司打包核算。

2.企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入本企业的用工比例计算。

（三）正确区分劳务派遣和劳务外包

劳务派遣与劳务外包的主要区别：

1.主体方面：经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得《劳务派遣经营许可证》后方可经营劳务派遣业务；在劳务外包关系中，外包的项目不涉及国家规定的特许内容，无需办理行政许可，没有特别的资质要求。

2.岗位要求方面：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施；劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。

3.法律关系方面：劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；劳务外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。

4.支配与管理方面：用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

5.工作成果衡量标准方面：在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳 动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费；在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。

6.法律适用方面：劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》; 劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。

重点提示：

1.用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。比如企业将 其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者接受企业的指挥管 理、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动等， 可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。

2.发包单位应履行相关社会责任，选择具备合法经营资质、 信誉良好的外包单位，并督促外包单位落实劳动者权益保障责任，严格执行劳动保障法律法规，依法依规用工，与建立劳动关系的劳动者签订劳动合同，参加社会保险，缴纳社会保险费。

3.外包单位违规用工，损害劳动者权益的，根据发包单位与外包单位之间具体法律关系，依法确定两个单位应当承担的法律责任。

（四）劳务派遣单位的选择

重点提示：

1.如果用工单位与从未取得《劳务派遣经营许可证》的单位合作，签订《劳务派遣协议》，则会导致用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。

2.用工单位如果管理不规范，使用的被派遣劳动者未与劳务派遣单位签订劳动合同，则可能会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。根据劳动合同法有关规定, 用人单位在招用劳动者后，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同；自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同；满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视同双方已订立无固定期限劳动合同。

（五）《劳务派遣协议》的签订

重点提示：

1.用工单位与劳务派遣单位在签订《劳务派遣协议》时，应尽量就有关内容作出明确详细的约定，防止在履约过程中因约定不明而产生纠纷，如关于稳岗返还等补助资金分配方式，工资支付，当劳务派遣单位未按照协议约定支付工资情况下的违约责任、因此产生争议情况下的赔偿责任及用工单位承担连带责任下的追偿权利等。

2.用工单位要督促劳务派遣单位及时与被派遣劳动者订立、续订劳动合同，避免未及时订立、续订劳动合同而发生劳动争议。

（六）用工单位对被派遣劳动者应当履行的义务

1.劳动报酬和福利待遇方面：①告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；②支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相 关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者；③连续用工的，实行正常的工资调整机制；④使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，应保障被派遣劳动者按照用工单位所在地的标准执行相应劳动报 酬和劳动条件；⑤保障被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，如果用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

2.社会保险方面：①使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险， 缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费；②被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，用工单位应当协助做好工伤认定的调查核实工作；③ 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所 需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业危害因素检测结果等资料。

3.劳动条件、培训和损害赔偿等方面：①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；②对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；③用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；④保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利；⑤用工单位违反有关劳务派遣的规定， 给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

重点提示：

1.用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

2.用工单位不得向被派遣劳动者收取费用，不得扣押被派遣劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保等。

3.用工单位在开展集体协商时，建议主动听取被派遣劳动者的意见，可以与被派遣劳动者就同工同酬、劳动标准、加班费、 绩效奖金和工作岗位有关的福利待遇、岗位培训、工资调整机制等开展协商。

4.用工单位要督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位未在用工所在地参保，用工单位未履行督促义务，或劳务派遣单位不具备在用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，导致被派遣劳动者无法享受社会保险待遇的，劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。

（七）用工单位可以退回被派遣劳动者的情形

1.因被派遣劳动者的原因导致退回：①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；②被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；③被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；④被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳 动合同，致使劳动合同无效的；⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

2.因用工单位的原因导致退回：①劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商， 未能就变更劳动合同内容达成协议的；②用工单位依照企业破产法规定进行重整的；③用工单位生产经营发生严重困难的；④用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑤用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；⑥用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、 决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。

3.因派遣协议期满退回：劳务派遣协议期满终止的。

重点提示：

劳动合同法和劳务派遣暂行规定已列举了用工单位可退回被派遣劳动者的情形。因此，不建议用工单位和劳务派遣单位在上述可退回情形之外再约定其他退回情形，否则由此产生争议诉诸法律，可能会得不到劳动人事争议仲裁机构和人民法院的支持。

（八）用工单位不得退回被派遣劳动者的情形

重点提示：

1.派遣期限届满的，上述六种情形应当延续至相应的情形消失时方可退回。

2.用工单位不得以劳务派遣单位未依法取得《劳务派遣经营许可证》、劳务派遣用工超过本单位用工10%的比例上限、超出“三性”岗位范围用工等为由，将被派遣劳动者退回至劳务派遣单位。

3.用工单位违法退回的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

（九）法律、法规、规章等对用工单位的其他限制性规定

1.用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

2.用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

重点提示：

用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于本条第2项不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的情形。

（十）劳务派遣单位经营劳务派遣业务应首先取得《劳务派遣经营许可证》

劳动合同法明确，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

重点提示：

1.未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由人力资源和社会保障行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以五万元以下罚款。

2.劳务派遣单位取得《劳务派遣经营许可证》后，应当妥善保管，不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，否则将会被处以一万元以下罚款，情节严重的，处以一万元以上三万元以下罚款。

（十一）申请经营劳务派遣业务应当具备的条件

申请经营劳务派遣业务，应当具备以下条件：1.注册资本不少于人民币二百万元；2.有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；3.有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；4.法律、行政法规规定的其他条件。

重点提示：

1.《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）明确，申请经营劳务派遣业务中的注册资本二百万元是实缴资本而非认缴资本。因此，在申请《劳务派遣经营许可证》时，需提交实缴不少于二百万元注册资本的验资报告等证明，否则将无法获得《劳务派遣经营许可证》。

2.实缴资本已达到二百万元但注册资本与实缴资本不符，申请办理劳务派遣行政许可的，行政许可机关将不予许可；申请人应按登记的注册资本缴足资本金，或依法向公司登记机关申请减少注册资本的变更登记后，再申请办理劳务派遣行政许可。

3.劳务派遣单位规范经营，需具备固定的经营场所、与业务相适应的办公设施设备、信息管理系统、劳务派遣管理制度等，并建议配备人力资源管理、劳动关系协调等方面的专业人员。

（十二）《劳务派遣经营许可证》的变更、延续

有下列情形之一的，劳务派遣单位应当向许可机关提出变更或延续申请：1.劳务派遣单位名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的；2.劳务派遣单位分立、合并后继续存续，其名称、住所、法定代表人或者注册资本等改变的；3.劳务派遣行政许可有效期届满，劳务派遣单位需要延续行政许可有效期的。

重点提示：

劳务派遣单位分立、合并后设立新公司的，应当重新申请劳务派遣行政许可。

（十三）不予延续行政许可期限的情形

劳务派遣单位有下列情形之一的，许可机关应当作出不予延续书面决定：1.逾期不提交劳务派遣经营情况报告或者提交虚假劳务派遣经营情况报告，经责令改正，拒不改正的；2.违反劳动保障法律法规，在一个行政许可期限内受到二次以上行政处罚的。

重点提示：

劳务派遣单位应当在劳务派遣行政许可期限届满前六十日前向许可机关提出延续申请，并提交三年以来的基本经营情况，否则许可机关将不予延续；劳务派遣单位继续经营劳务派遣业务的，需重新申请劳务派遣经营许可。

（十四）年度劳务派遣经营情况报告

劳务派遣单位应当如实向人力资源和社会保障行政部门按年度提交上一年度劳务派遣经营情况报告，报告事项包括：1.经 营情况以及上年度财务审计报告；2.被派遣劳动者人数以及订立劳动合同、参加工会的情况；3.向被派遣劳动者支付劳动报酬的情况；4.被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的情况；5.被派遣劳动者派往的用工单位、派遣数量、派遣期限、 用工岗位的情况；6.与用工单位订立的劳务派遣协议情况以及用工单位履行法定义务的情况；7.设立子公司、分公司等情况。

重点提示：

1.人力资源和社会保障行政部门对劳务派遣单位提交的年度经营情况报告进行核验，进行监督，并将核验结果和监督情况载入企业信用记录。

2.劳务派遣单位设立的子公司或者分公司，应当向办理许可或者备案手续的人力资源和社会保障行政部门提交上一年度劳务派遣经营情况报告。

（十五）劳动合同的订立

劳务派遣单位招用被派遣劳动者，在与被派遣劳动者订立劳动合同时，需注意以下几点：1.与被派遣劳动者应当订立二年以上的固定期限书面劳动合同；2.不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；3.可以依法与被派遣劳动者约定试用期，但与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期；4.应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；5.不得向被派遣劳动者收取费用。

重点提示：

1.及时订立书面劳动合同。劳务派遣单位招用被派遣劳动者后，应当及时与其订立书面劳动合同。

2.被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（十六）劳动合同的必备条款

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，应载明以下事项：1.劳务派遣单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2.被派遣劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3.劳动合同期限；4.工作内容和工作地点；5.工作时间和休息休假；6.劳动报酬；7.社会保险；8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护；9.被派遣劳动者的用工单位; 10.派遣期限；11.工作岗位；12.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

重点提示：

上述的必备条款中，被派遣劳动者的用工单位、派遣期限和工作岗位很容易被遗漏，劳务派遣单位需格外注意。

（十七）劳务派遣单位对被派遣劳动者应当履行的义务

1.告知方面：如实告知被派遣劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、应遵守的规章制度、劳务派遣协议内容以及被派遣劳动者要求了解的其他情况。

2.培训方面：建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育等培训。

3.报酬支付方面：按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇。

4.社会保障方面：按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；对被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，依法申请工伤认定。

5.督促责任方面：督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件。

6.协助处理和提供证明、材料方面：协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；在被派遣劳动者申请进行职业病诊断、鉴定时，提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料；依法出具解除或终止劳动合同的证明。

重点提示：

跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，并执行用工单位所在地的劳动标准。

（十八）劳动合同的解除

1.协商一致：双方协商一致的，可以解除劳动合同。

2.劳务派遣单位单方提出：劳务派遣单位单方提出的，可细分为三个方面，即：因劳动者的原因导致劳动合同解除的；因劳务派遣单位的原因导致劳动合同解除的；因用工单位退回的原因导致劳动合同解除的。

因劳动者的原因导致劳动合同解除的，主要包括：①被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；②被派遣劳动者严重违反劳务派遣单位的规章制度的；③被派遣劳动者严重失职， 营私舞弊，给劳务派遣单位造成重大损害的；④被派遣劳动者同 时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经劳务派遣单位提出，拒不改正的；⑤被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳务派遣单位在违背 真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；⑥被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；⑦被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由劳务派遣单位另行安排的工作的；⑧被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

因劳务派遣单位的原因导致劳动合同解除的，主要包括：① 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经劳务派遣单位与被派遣劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；②劳务派遣单位依照企业破产法规定进行重整的；③劳务派遣单位生产经营发生严重困难的；④劳务派遣单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；⑤其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

因用工单位退回的原因导致劳动合同解除的，主要包括：① 被派遣劳动者因上述第（七）条第1款第①〜⑧项原因被用工单位依法退回的；②被派遣劳动者因上述第（七）条第2款第①〜⑥ 项、第3款原因被用工单位依法退回，劳务派遣单位重新派遣 时维持或提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的。

3.被派遣劳动者单方提出：①被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知劳务派遣单位的；②被派遣劳动者在试用期内提前三日通知劳务派遣单位的；③用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；④用人单位未及时足额支付劳动报酬的；⑤用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；⑥用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑦用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑧用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；⑨ 用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；⑩用人单位以暴力、 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；⑪用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；⑫被派遣劳动者被用工单位依法退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳 动合同约定条件，被派遣劳动者不同意，但被派遣劳动者提出解除劳动合同的；⑬法律、行政法规规定被派遣劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

重点提示：

劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满；除经双方协商一致，被派遣劳动者同意解除劳动合同外，劳务派遣单位不得以此为理由与被派遣劳动者解除劳动合同。

（十九）劳动合同的终止

重点提示：

劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、 撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，此种情形下，劳务派遣单位可以终止与被派遣劳动者的劳动合同，但劳务派遣单位和用工单位应协商妥善安置被派遣劳动者。