来源 | 节选自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）

编者说明：本文节选自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》（法律出版社，2021年7月第一版）。

067.作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证明之前与买受人签订的《商品房认购书》是否有效

问：买受人与房地产开发企业签订《商品房认购书》，约定将来正式订立商品房买卖合同。在该房地产开发企业并未取得商品房预售许可证明时，该《商品房认购书》效力如何？

答：鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项、《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条均明确规定，房地产开发企业预售商品房的，应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

由上可见，无论是法律、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。

《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的、正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务。与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。

依据《民法典》第四百九十五条第二款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”，预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。

既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所作的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件，即房地产开发企业在取得商品房预售许可证前与买受人签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。